破产管理人若发现股东存在抽逃出资情形的处理
企业破产管理人实务经验分享与探讨
破产管理人若发现股东
存在抽逃出资情形的处理
前言
Introduction
本案原本是一件平平无奇、“无产可破”的案件，但经管理人查询债务人银行流水时发现，该公司股东存在抽逃出资的情形，在完成出资并验资后就利用股东强势地位将出资款项转走，涉嫌抽逃出资的情形。因此，作者想借本案的情况和大家一起探讨一下破产企业股东存在抽逃出资时应当如何处理，以及是否应该移送公安机关的问题进行简单的探讨。
基本案情
Case Summary
2021年8月6日，人民法院依法裁定受理申请人对H公司的破产申请，并指定我所为破产管理人。
H公司成立于 2013年，成立时注册资本为50万元（币种为人民币，下同），由法定代表人兼大股东黎某出资80%、小股东唐某出资20%设立。
2013年9月16日
黎某和唐某向H公司账户共转入50万元出资款。同日，由会计师事务所出具验资报告证明注册资金已经注资到位。
2013年10月16日
黎某未经法定程序从H公司账户转出48万元，且未用于公司生产经营，至今未将抽逃出资款归还公司。
2022年1月，管理人经通知黎某等股东返还出资款未果后，依法向人民法院提起追缴抽逃出资诉讼，人民法院经审理，认为黎某抽逃出资情形所涉金额较大，已涉嫌抽逃出资罪应当移送公安机关。
问题提出
Questions
问题一
抽逃出资的常见情形有哪些？
问题二
股东出现抽逃出资时管理人应当如何追责？
问题三
如果抽逃出资的数额巨大，管理人是否要将抽逃出资的股东移送公安机关处理？
问题一：
抽逃出资的常见情形有哪些？
抽逃出资，于公司法及相关司法解释中均有相关的规定，具体如下：
《中华人民共和国公司法》第三十五条：
公司成立后，股东不得抽逃出资。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条：
公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）利用关联交易将出资转出；
（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
在实务中，管理人往往是通过调查银行流水发现股东存在抽逃出资情形，即使股东已按期履行出资义务，但后续通过各种途径将出资款转移，比如前述案例，简单粗暴地在进行验资后将出资款项整笔或分多次转走。
但需要注意一个问题，就是抽逃出资与人格混同、职务侵占罪之间的区别。
作者认为，同样是转移公司资金的行为，转移金额小于或等于股东出资额的部分，一般宜认定为抽逃出资，股东应当返还抽逃款项，在抽逃出资的款项范围内承担责任，该部分责任由企业破产法第三十五条之规定由管理人予以追回；转移金额高于出资金额的部分，则宜认定为公司法第二十条之规定的人格混同的情形，一般应由债权人要求该股东对公司债务承担连带责任；至于是否构成职务侵占罪或挪用资金罪，则需要结合实际情况而言，如在一人有限责任公司，按照公司法第六十三条之规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
职务侵占罪保护的法益是公司私有财产，属于财产犯罪，侵犯的是他人的财产。而在一人有限责任公司中，股东的侵占公司资产的情形，实际上未对他人财产造成损失，因此，按照公司法之规定要求该股东承担民事上的连带责任，更为适宜。而对于普通的有限责任公司，如股东在其他股东不知情的情况下（但一般都是全体股东知情），将公司应收款项直接打入个人账户，将公司款项直接转至个人账户等，则有可能构成职务侵占罪。
问题二：
股东出现抽逃出资时
管理人应当如何追责？
在发现股东存在抽逃出资的情况时，管理人一般是先向该股东发送《返还出资款项告知书》，要求股东返还抽逃的出资款项。如该股东不配合返还出资或向管理人作合理说明及提交相关证据材料予以佐证，则管理人可依据企业破产法第三十五条之规定，向该股东提起追缴未缴出资诉讼。但其中，有两个问题值得注意：
◆
一、管理人应提前查询抽逃出资股东的涉诉、涉执情况。
在起诉前查询抽逃出资股东的涉诉、涉执情况，有利于管理人判断是否还有必要对其提起诉讼，以及了解清楚该股东的基本财产状况。
若经查询，发现涉嫌抽逃出资的股东已存在大量涉诉、涉执案件的情况，管理人可以就抽逃出资的情况以及股东涉诉、涉执的情况向债权人会议报告，告知其该股东已经存在大量涉诉、涉执案件，即使胜诉亦存在执行不能的风险，并征询债权人会议是否还需对该股东提起追缴抽逃出资诉讼。这样一来，管理人经债权人会议同意后，不再对该股东提起追缴抽逃出资诉讼，但亦视为已经完成追缴抽逃出资之职责，提高了办案效率，也尽到管理人应尽之义务。
作者经办的另一破产案件中，同样发现公司股东存在抽逃出资之情形，但经查询，该股东名下已存在18件执行案件。在这种情况下，再对其提起诉讼，即使胜诉亦大概率存在执行不能的情形。因此，管理人就抽逃出资的情况、股东涉诉、涉执情况以及存在执行不能风险的情况致函债权人会议征询是否仍需提起追缴抽逃出资诉讼，经各债权人同意，不再对该股东提起追缴抽逃出资诉讼。同时因为该债务人名下财产不足以支付破产费用，该案件在经过第一次债权人会议表决期后即可结案。
即使仍需提起追缴抽逃出资诉讼，通过对抽逃出资股东的涉诉、涉执情况查询，亦便于管理人对于该股东的财产状况进行了解，对后续进行财产保全更有帮助。
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二、对于其他相关责任人同时列为被告要求承担连带责任。
相关法条：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款
管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十八条
有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
在H公司股东抽逃出资案中，就存在前述两种情形。股东黎某和股东唐某为夫妻关系，在公司成立后，黎某曾将其股权曾转让予儿子小唐某，小唐某后续又将该部分股权转让予唐某。因为唐某、小唐某作为家庭成员，对于股权转让时黎某存在抽逃出资的情形理应知情，因此按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十八条之规定，唐某、小唐某应当对黎某返还抽逃出资本息的义务承担连带责任。
同时，黎某的妹妹——黎某1曾担任债务人的监事一职，监事作为公司高级管理人员，理应按照公司章程的规定检查公司财务、对公司股东抽逃出资的行为予以纠正或提起诉讼。但黎某1并未履行前述职责，造成H公司的财产损失，理应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款之规定承担连带责任。
问题三：
如果抽逃出资的数额巨大，管理人是否要将抽逃出资的股东移送公安机关处理？
《中华人民共和国刑法》第一百五十九条
公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
对于是否需要将涉嫌巨额抽逃出资的股东移送公安机关这个问题，作者向几位刑法方面的前辈律师请教过，得出的结论是：可以，但没必要，交由人民法院认定或移送更为适宜。具体如下：
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一、相关法律法规对于抽逃出资罪的立案标准不明确。
对于抽逃出资罪的立案标准，适用较多的是《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四条的规定，具体如下：
第四条 〔虚假出资、抽逃出资案（刑法第一百五十九条）〕公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；
（二）法定注册资本最低限额超过六百万元，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之三十以上的；
（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元以上的；
（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
1．致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
2．公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
3．二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚，又虚假出资、抽逃出资的；
4．利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。
该条虽然对抽逃出资罪的立案金额有了明确的规定，但是在结尾也明确标注“本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”而早在2014年2月18日，国务院就出台了《注册资本登记制度改革方案》，规定了采取募集方式设立的股份有限公司、商业银行、外资银行、金融资产管理公司等27种类型的公司仍需采用注册资本实缴登记制外，其余类型的公司都鼓励采取注册资本认缴登记制。换言之，我们所接触到的破产企业，大部分均为采取注册资本认缴登记制的公司，该类型公司对于抽逃出资罪的具体立案标准，并不明确，因此公安机关亦很难对于是否立案作出判断。
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二、对于是否属于抽逃出资罪的证据方面难以认定。
一般而言，管理人提起追缴抽逃出资诉讼的主要证据来自于破产企业的银行流水。例如，股东完成出资后，分多笔将出资款项转走至股东私户或其他第三方账户。管理人以此认定股东存在抽逃出资的行为。
但是，仅依靠银行流水，对于提起民事诉讼尚且可以作为证据，但对于立案标准更高的刑事案件而言，公安机关需要考虑到，其转走资金的金额大小，金额性质（例如有股东会主张转走的款项为向公司的借支）、除出资外是否有投资款等。因为很多破产企业名下存在多个银行账户，且每个银行账户也有非常多笔交易，因此需要核实股东投资款项与转移金额之间的差额亦非易事。加之，对于中国企业的经营而言，存在大量的公司公户与股东（实际控制人）私户相互有不合理往来的人格混同行为，虽然该行为亦违反公司法的相关规定，但更多仅限于民商事的责任，要主张构成抽逃出资罪明显要求更高。
因此，需要形成股东构成抽逃出资罪的证据链，难度较高，也是公安机关不轻易立案的原因。
综上，因为立案标准不够明确，且证据链不易形成，管理人对于抽逃出资的行为，还是以提起诉讼追究股东民事责任更为适宜。对于是否需要移送公安机关，可以经人民法院认定是否构成刑事犯罪标准后再移送公安机关。
结语
Conclusion
对于管理人而言，如何妥善处理追缴抽逃出资事宜，将可以更为有效地维护债务人、债权人的权益，亦有助于提高破产案件的推进效率，更有效地营造良好的营商环境。
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陈子聪律师
擅长破产清算及重整业务
不良资产收购及处置
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对于破产清算类案件，陈子聪律师熟悉办案流程，快速高效地推进清算案件；对于破产重整类案件，陈子聪律师与债权人、债务人、投资人等保持良好的沟通，发掘企业价值、优化整合资源、兼顾各方利益，为破产企业成功重整打下坚实的基础。
在不良资产收购及处置领域，陈子聪律师熟悉各大资产管理公司，对于资产包信息获取、资产包估值、尽职调查、融资估值、诉讼执行等方面均有一定的经验。